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상간녀소송의 법적 근거는 무엇인가
김보람 파트너 변호사
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지난 2015년 2월 26일 헌법재판소에서 간통죄가 위헌 판결을 받음에 따라 간통죄는 역사속으로 사라졌습니다.

헌법재판소에서 개인의 성생활 영역에 국가가 개입해 형법으로 처벌하는 것은 [성적 자기결정권과 사생활의 비밀”을 침해한다고 판단했던 것입니다.

한동안 모든 신문의 첫페이지를 장식하던 소식으로 간통과 직접적인 상관이 없던 대부분의 국민들도 해당 소식을 접하게 되었습니다.


상간녀/상간자 소송의 법적 근거

그러면 이렇게 간통죄 자체가 위헌 판결을 받고 사라지게 되었는데 이혼전문변호사들이 말하는 상간녀소송 또는 상간남소송(이하 ‘상간녀소송’으로 통칭함)은 무슨 법을 근거로 어떻게 소송이 진행되는 것일까요?


그 근거는 정신적 피해보상을 규정한 민법 751조와 대법원의 판례에서 찾을 수 있습니다.


먼저 민법 751조 [재산 이외의 손해의 배상] 조항은 물질적 피해는 물론 타인의 신체, 자유, 또는 정신상 고통을 가한자는 그 손해를 배상할 책임이 있다고 명시하고 있습니다.

즉, 민법은 정신상의 고통도 불법행위이며 배상의 책임이 있음을 명확히 규정하고 있는 것입니다.


또한 대법원 판례는 유부남 또는 유부녀와 바람을 피우는 등 부정행위를 한 것은 혼인의 본질을 침해하고 배우자에게 정신적 고통을 가하는 엄연한 불법행위임을 판시한바 있습니다.


대법원 판례


제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하고 그에 대한 배우자의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성합니다(대법원 2015. 5. 29. 선고 2013므2441 판결).


이때의 '부정행위'라 함은 간통을 포함하는 보다 넓은 개념으로서 간통에까지는 이르지 아니하나 부부의 정조의무에 충실하지 않는 일체의 부정한 행위가 이에 포함될 것이고,

부정한 행위인지 여부는 구체적 사안에 따라 그 정도와 상황을 참작하여 이를 평가하여야 한다(대법원 1988. 5. 24. 선고 88므7 판결, 1992. 11. 10. 선고 92므68 판결 등 참조)


따라서 위와 같은 법령 및 판시사항에 따라,

① 2015년 2월 사라진 간통죄와 무관하게 부정한 행위로 정신적 고통을 가한 사람에게 상간녀소송을 청구할 권리가 있으며,

육체적 관계를 가졌다는 직접 증거가 없어도 충분히 상간녀소송이 가능합니다.


배우자의 불륜, 간통죄 폐지로 인해 손 놓고 바라만 보아야하는 것이 아님을 알 수 있습니다.